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【(美国)外国投资风险审查现代化法案】(简介)~蒙城老張有话说

蒙城老張    08/10     1620    
4.0/1 

【CFIUS】简介 美国外资投资委员会(CFIUS)是一个跨部门委员会,成立于1975年,隶属美国财政部,由9个政府机构的首长和5个观察员组成,美国财政部长担任委员会主席。 CFIUS的代表们来自包括财政部、司法部、国土安全部、商务部、国防部、国务部、能源部、美国贸易代表办公室以及科学与技术政策办公室,5个观察员为管理与预算办公室、经济咨询委员会、国家安全委员会、国家经济委员会、国土安全委员会的负责人,根据情况参与CFIUS的活动,国家情报主任(DNI)和劳工部长为CFIUS无表决权成员。





   美国国会会议委员会确定了《外国投资风险审查现代化法案》(FIRRMA)的最终版本,该立法旨在改革美国外国投资委员会(CFIUS)审查程序并使之现代化。《外国投资风险审查现代化法案》是十多年来对美国外国投资委员会法规的首次更新,且该法案包含了若干关键变化。值得注意的是,该立法延长了美国外国投资委员会的审查时限,增加了受美国外国投资委员会审查的交易类型,引入了某些强制通知要求,并就特定交易引入了加速审查和批准程序。国会还最终确定了出口管制改革立法,该立法引入了新的程序以控制新兴和基础技术。近年来,美国外国投资委员会认为新兴和基础技术为高度敏感领域。

如前所述[1],2018年6月18日,美国参议院通过了参议院版本的《外国投资风险审查现代化法案》,该版被纳入了《2019财政年度国防授权法案》(NDAA)。美国众议院随后于2018年6月26日通过了众议院版本的《外国投资风险审查现代化法案》,作为独立的立法。为协调众议院和参议院版本的《国防授权法案》,国会成立了会议委员会,该会议委员会在2018年7月23日的一份会议报告中发布了《国防授权法案》的最终版本,该版本包括《外国投资风险审查现代化法案》。《国防授权法案》的会议报告可以在这里[2]找到,从第1362页开始为审定的《外国投资风险审查现代化法案》之版本。《国防授权法案》还包含了《2018年出口管制法案》[3](ECA),主要将现有的出口管制实践纳入了立法,同时也引入了由美国商务部牵头实施的新的程序[4],以定义和保护“新兴和基础技术”。该新程序被设计为解决技术转让问题的替代办法。《外国投资风险审查现代化法案》最初版本中包含了部分条款以扩大美国外国投资委员会审查涉及技术转让交易的范围,这些条款最终被上述《2018年出口管制法案》中的规定所替代。

众议院于2018年7月26日通过了《国防授权法案》会议报告,预计参议院不久也将通过该报告。一旦两院均通过了会议报告,相关法案将交由特朗普总统签署。特朗普政府表示了对会议报告(尤其是该报告中涉及《外国投资风险审查现代化法案》的内容)的支持[5]

预计特朗普总统将于8月签署《国防授权法案》,其中包括《外国投资风险审查现代化法案》和《出口管制法案》,一经签署,相关法案将成为正式法律。

下文重点讨论了《外国投资风险审查现代化法案》和《出口管制法案》的主要规定,并提出了我们对该等法案的理解。

《外国投资风险审查现代化法案》

《外国投资风险审查现代化法案》增加了美国外国投资委员会可能审查的交易类型,但其同时授权美国外国投资委员会大幅度限制审查范围。

目前,美国外国投资委员会只能审查可导致外国人控制美国公司的兼并、收购或并购。鉴于其他类型的跨境交易也可能带来国家安全风险,且交易各方越来越多地利用其他交易类型来规避美国外国投资委员会的审查,《外国投资风险审查现代化法案》扩大了“适用审查的交易”(即,受美国外国投资委员会管辖的交易)的范围,以涵盖若干新的交易类型。同时,《外国投资风险审查现代化法案》允许--且在某些情况下要求--美国外国投资委员会通过行政法规进一步明确或限制其审查权限。该等规定一方面要求美国外国投资委员会将其审查权力限制在那些最有可能带来国家安全风险的交易之上,以体现美国对投资的开放态度,另一方面也给予了美国外国投资委员会一定的灵活性,以使其能够通过修订行政法规以应对法案实施后产生的各种新的情况。从法律实践的角度来看,美国外国投资委员会审查权限的范围只有在其制定并公布其实施《外国投资风险审查现代化法案》的行政法规之后才能确定。

《外国投资风险审查现代化法案》增加了四种新的“适用审查的交易”类型:

  • 某些不动产交易。近年来,美国外国投资委员会对一些交易表现出了担忧:该等交易中的美国企业所拥有的设施或资产非常靠近敏感的政府设施。然而,美国外国投资委员会目前的审查权并不允许其审查某些房地产交易,譬如短期租赁交易或不涉及“美国商业活动”的交易,即使该等交易存在上述风险。为应对这一问题,《外国投资风险审查现代化法案》扩大了美国外国投资委员会的审查权,使其能够审查房地产交易,同时也设定了一些限制,使该审查权仅针对可能存在国家安全问题的交易。

  1. 审查权的扩大:《外国投资风险审查现代化法案》授权美国外国投资委员会审查外国人在美国购买或租赁私人或公共不动产或获得与不动产相关的权益,如果该不动产(1)位于航空港或海运港内,或涉及对航空港或海运港的运营;或(2)接近美国军事场所或涉及国家安全的政府的其他敏感场所或不动产(外国人能够对在该等设施、场所或不动产内进行的活动搜集情报,或在该等设施、场所或不动产内进行的国家安全活动存在遭遇外国监视的风险)。

  2. 审查权的限制:单一住房单位和(除非美国外国投资委员会另行规定)城市化地区的不动产将被排除在外。美国外国投资委员会可规定其他标准,进一步明确需经其审查的房地产交易。特别值得注意的是,为该等不动产交易之目的,美国外国投资委员会须进一步界定“外国人”一词,并制定标准,将适用审查的不动产交易限定为“特定类别的外国人的投资”。该等标准“应考虑到外国人与其国家或政府的联系,以及该联系是否会影响美国的国家安全”。根据美国外国投资委员会实施该规定的方式,它可能会极大地限制美国外国投资委员会的房地产审查范围(譬如,仅审查涉及来自某些类别的国家的外国人的交易)。

  • 涉及关键基础设施、关键技术或敏感数据的某些“其他投资”。近年来,美国外国投资委员会也对某些少数股权投资表达了担忧,虽然该等投资未使外国投资者得以“控制”美国企业(因而不受美国外国投资委员会目前的审查),但是,该等投资仍然可能引起国家安全问题,因为外国投资者可能影响或接触美国企业的敏感设施、系统、信息或技术。与涉及不动产的条款一样,《外国投资风险审查现代化法案》扩大了美国外国投资委员会审查该类敏感交易的权限,同时也要求美国外国投资委员会将其管辖范围缩小至仅针对最有可能产生国家安全问题的交易。

  1. 审查权的扩大:《外国投资风险审查现代化法案》授权美国外国投资委员会审查外国人对任何独立的美国企业的任何“其他投资”,如果该等美国企业(1)拥有、经营、制造、供应或服务“关键基础设施”;(2)生产、设计、测试、制造、构建或开发一项或多项“关键技术”;或(3)持有或收集美国公民的敏感个人资料,该等资料可能以威胁国家安全的方式被利用。《外国投资风险审查现代化法案》规定,受限于美国外国投资委员会随后颁布的行政法规,“关键基础设施”是指“对美国至关重要的系统和资产,无论是有形的还是虚拟的,如果使该等系统或资产丧失功能或破坏该等系统或资产将会削弱国家安全”。“关键技术”将包括根据《出口管制法案》项下新的出口管制程序确定的新兴和基础技术(见下文)。

  2. 对审查权的限制:与不动产交易一样,《外国投资风险审查现代化法案》以几种方式限制了该项新权限的范围。

  1. 《外国投资风险审查现代化法案》将“其他投资”定义为没有获得控制权的投资,但排除了被动性投资。交易必须使外国人(1)获得美国企业所拥有的一些重大非公开的技术信息;(2)有权提名或担任美国企业董事会成员或观察员;或(3)通过持股投票以外的其他方式参与制定美国企业的重要决策且该等决策涉及敏感个人信息、关键技术或关键基础设施。

  2. 此外,《外国投资风险审查现代化法案》还对涉及投资基金的几个问题做了具体规定,这些规定可能将大量私募基金的投资排除在美国外国投资委员会的审查权外。《外国投资风险审查现代化法案》规定,如果某一基金(1)由美国普通合伙人、管理成员或具有同等职权的人士或机构独家管理;(2)其咨询委员会或委员会没有能力控制该基金的投资决定,也没有能力控制由普通合伙人、管理成员或获得该基金投资的具有同等职权的相关实体作出的决定;(3)外国人未通过其他方式控制该基金;且(4)外国人无法通过参加咨询委员会或委员会而获得重大非公开技术信息,则“其他投资”不包括此类外国人通过投资基金进行的间接投资—不论该外国人是否是基金咨询委员会或基金委员会的成员。

  3. 此外,与不动产交易一样,为“其他投资”之目的,美国外国投资委员会须进一步界定“外国人”一词,并制定标准,以限制其审查权至“某些类别的外国人的投资”。根据这一规定,美国外国投资委员会可能划分不同类别的投资者,并明确不受其审查的投资者类别,从而大幅缩小受美国外国投资委员会审查的“其他投资”的范围。

  • 投资权益的变化。《外国投资风险审查现代化法案》明确授权美国外国投资委员会审查(1)外国人在美国企业中持有的权益的变化,若该等变化可导致该美国企业受外国控制,及(2)外国人持有的涉及关键基础设施、关键技术或敏感数据的“其他投资”的权益。

  • 规避交易。此外,适用审查的交易还包括任何旨在规避美国外国投资委员会审查的其他交易、转让、协议或安排。目前美国外国投资委员会发布的行政法规已经包含了这一概念,《外国投资风险审查现代化法案》进一步为此类审查提供了明确的法定依据。

在《外国投资风险审查现代化法案》颁布后,上述“适用审查的交易”之定义将立即生效,该定义将涵盖规避交易和投资权益的变化(如果该变化可能导致美国企业受外国实体控制)。其余扩展内容将于以下两个日期中较早的日期生效:(1)《外国投资风险审查现代化法案》颁布之日起18个月内;或(2)财政部长(作为美国外国投资委员会主席)在联邦公报上发表公告后30天后(该公告确定执行新法案所需的条例、组织结构、人员和其他资源已经到位)。

《外国投资风险审查现代化法案》引入了一个新的“申报”程序,该程序将某些交易的通知变为强制性事项,并提供了一个可能的路径,使某些交易在进行更简短的通知后,能快速获得批准。

历史上,各当事方须提交一份完整的联合自愿通知,才能从美国外国投资委员会处获得正式反馈。《外国投资风险审查现代化法案》引入了一项简化程序,所需通知更短,称为“申报”。该程序可有效使某些交易能够在更短时间内能,收到美国外国投资委员会基于简化的通知而做出的批准。该做法同时也提供了一个途径,让不确定是否要提交申请的当事方,无需先发出完整的通知并接受审查,便有可能获得清楚明白的反馈。重要的是,虽然在任何情况下,当事方都被允许作出申报(而非完整通知),但在某些情况下,申报是必须的——这意味着美国外国投资委员会程序对该等交易将不再是自愿的。以下是申报过程的关键要素:

  • 适用审查的交易的当事方可自行决定提交一份申报单,代替完整通知,以供美国外国投资委员会审议。

  • 实施《外国投资风险审查现代化法案》的法规将明确规定申报单中需包含的信息,但《外国投资风险审查现代化法案》规定,申报单应当是简化版的通知,通常不超过五页。

  • 收到申报单(无论是自愿的还是强制性的)后,美国外国投资委员会可采取下列四项行动中的一项:(1)要求当事方提交一份完整的书面通知,(2)通知当事方,美国外国投资委员会不能根据该申报单批准该交易,当事方可提交通知以便让美国外国投资委员会批准该交易,(3)开始单方面审查交易,或(4)书面通知各方,美国外国投资委员会已完成有关交易的所有行动(即,批准该交易)。《外国投资风险审查现代化法案》规定,美国外国投资委员会须在收到申报单后30日内采取上述行动之一。美国外国投资委员会在实践中对该条款的应用将影响到当事方的美国外国投资委员会审查提交策略。例如,若多数申报的结果是需要进行完整的提交,则当事方最终可能会认定从一开始就提交完整通知的效率更高。反之,若申报是迅速获得与美国国家安全有联系的相对良性的交易批准的有效工具,则当事方可更多地提交该等申报单,包括在当事方可能不倾向于提交完整通知的情况下。

  • 下面介绍《外国投资风险审查现代化法案》关于强制申报的规定:

  1. 《外国投资风险审查现代化法案》规定,若某项投资可直接或间接导致外国政府有实质性利益的外国人,从涉及关键基础设施、关键技术或敏感信息的美国企业处获取“实质性利益”,则与该投资有涉及的交易均需强制申报。[6]尽管这是一条普遍性规定,但是,若美国外国投资委员会认定:(1)该外国人可以证明其投资不受外国政府指导;(2)该外国人与美国外国投资委员会之间存在“合作历史”,则《外国投资风险审查现代化法案》允许美国外国投资委员会可以放弃就外国人提交申报的要求。

  2. 《外国投资风险审查现代化法案》要求美国外国投资委员会制定条例“明确适用审查的交易类型”中要求申报的项目。这意味着,根据其新规定,美国外国投资委员会可在更广泛的范围内要求申报,包括在不涉及实质性外国政府所有权的情况下。例如,《外国投资风险审查现代化法案》明确指出,若某项适用审查的交易涉及生产、设计、测试、制造、创建或开发一项或多项关键技术的美国企业,则美国外国投资委员会将会要求此项交易强制申报。

  3. 若满足某些条件,投资基金的投资则无需强制性申报,条件包括仅由美国普通合伙人或具有同等职权的实体管理的基金。

  4. 美国外国投资委员会不可以要求在适用审查的相关交易完成之前超过45天提交申报单。若美国外国投资委员会要求提交申报单,它就不能要求撤回和重新提交该申报单,除非用于允许当事方纠正重大错误或遗漏。

  5. 若当事方未遵守强制性申报要求,美国外国投资委员会可处以罚金。

申报程序取决于美国外国投资委员会将颁布的条例。因此,在《外国投资风险审查现代化法案》被签署成为法律时,申报程序不会立即生效。相反,确立了新的申报程序的《外国投资风险审查现代化法案》规定将在以下两个日期中较早的日期生效:(1)《外国投资风险审查现代化法案》颁布之日起18个月内;或(2)财政部长(作为美国外国投资委员会主席)在《联邦公报》上发表公告后30天后(该公告确定管理新规定必需的条例、组织结构、人员和其他资源已经到位)。

《外国投资风险审查现代化法案》延长了美国外国投资委员会程序的期限,但也限制了审查前程序的时间。

  • 美国外国投资委员会首轮审查的期限将从30个公历日延长到45个公历日。这为国家情报司司长提供了额外的时间,为每笔交易制备《国家安全威胁评估》。该《评估》目前应于第20天完成,但根据《外国投资风险审查现代化法案》,将于第30天完成。

  • 调查通常仍将会是一项历时45个公历日的过程,但在“特殊情况”(美国外国投资委员会的有关条例中将对此作出界定)下,应牵头机构负责人的要求,美国外国投资委员会主席可将调查延长15日。如此便可导致总时长为105日的正式的美国外国投资委员会程序周期,包括45日审查、45日调查和15日延期。[7]虽然美国外国投资委员会程序的时间将得到增加,但在这一过程中分配更多的时间可能会使更多的案子在首轮审查期间或在一个完整的美国外国投资委员会审查和调查周期之内得以解决。申报程序还可有效地令不太敏感的交易快速获得美国外国投资委员会的批准。

  • 《外国投资风险审查现代化法案》规定,美国外国投资委员会的时间期限应在拨款出问题的期间暂停。这意味着,美国外国投资委员会程序的法定时间期限将在政府停工期间暂停。

  • 《外国投资风险审查现代化法案》要求美国外国投资委员会就通知草案(即预申报)或正式的书面通知提出意见,或在提交后10个工作日内接受正式书面申报通知。此时间要求仅适用于当事方明确约定交易适用审查的情况。鉴于近几年预申报和通知接收程序历时大幅延长,该规定应有助于为审查前程序提供更多的时间确定性。

上文所述的新时限,除申报前阶段10个工作日的答复期外,将适用于其审查或调查在《外国投资风险审查现代化法案》生效日之际或之后开始的任何适用审查的交易。

《外国投资风险审查现代化法案》为美国外国投资委员会和总统在交易存在国家安全问题时采取行动提供了广泛的权力。

《外国投资风险审查现代化法案》更新了关于在国家安全问题上可采取的行动的规定,包括实施和采取应对措施。在许多情况下,该等规定正式成文化了美国外国投资委员会长期以来一贯的做法。

  • 如果适用审查的交易的一方自愿选择放弃交易,则美国外国投资委员会可对该交易的任何一方施加整改条件,以实现交易放弃。

  • 若美国外国投资委员会审查的是已完成的交易,它可能会实施“任何”临时应对措施,以应对国家安全风险,直至审查和/或调查完成。该项规定为美国外国投资委员会提供了广泛的权力,使其能够在完成审查过程之前,施加临时整改条件,以应对已结束交易中的国家安全问题。

  • 美国外国投资委员会可能会在审查或调查进行的过程中,暂停一项可能会产生国家安全风险的拟定或未决的适用审查的交易。由于美国外国投资委员会审查目前看来表面上还是自愿程序,因此在收到美国外国投资委员会批准之前,当事方通常有权结束交易。但实际上,在美国外国投资委员会有顾虑的情况下,已发生过它在美国外国投资委员会程序完成之前便已发出指示甚至采取应对措施阻止交易结束的情形。《外国投资风险审查现代化法案》明确授权采取该等临时禁止措施。

  • 《外国投资风险审查现代化法案》提供各种机制来处理整改监督和整改协议的实质内容。特别是,《外国投资风险审查现代化法案》只有在协议可能(1)有效,(2)能够进行合规性验证,以及(3)能够有效监控合规性时才允许适用整改协议。它还规定了整改行为履行计划的必要内容。当各方聘请独立的第三方监督整改要求的履行情况时,《外国投资风险审查现代化法案》要求美国外国投资委员会确保第三方对任何一方都没有信义义务,以避免利益冲突。

  • 《外国投资风险审查现代化法案》规定,美国外国投资委员会必须定期审查整改协议的适当性,如果某一威胁不再需要整改,美国外国投资委员会必须终止、逐步取消或以其他方式修改整改协议。

  • 《外国投资风险审查现代化法案》授权美国外国投资委员会或牵头机构在各方不遵守整改要求的情况下可采取以下其他行动:协商行动计划以纠正不履行行为;要求各方在五年内,将其所有适用审查的交易通知给美国外国投资委员会;并寻求禁制令。

  • 美国外国投资委员会将建立一个正式流程来识别未通知且未申报的交易。美国外国投资委员会目前正在积极搜查未被告知的重要交易,并要求当事方在其想要审查可能引起国家安全考虑的特定适用审查的交易时提交相关通知。该规定正式确定了这项职能。

上述变更将在《外国投资风险审查现代化法案》颁布之日起生效,并将适用于在《外国投资风险审查现代化法案》颁布之日或之后启动审查或调查的任何适用审查的交易。

《外国投资风险审查现代化法案》提出了美国外国投资委员会可能考虑作为其国家安全分析的一部分内容的其他因素。

目前的美国外国投资委员会法规规定了美国外国投资委员会在进行国家安全分析时可能考虑的各种因素。《外国投资风险审查现代化法案》未修改或扩大这些因素的范围,而是表达了“国会认为”,美国外国投资委员会也可以考虑以下因素:

  • 适用审查的交易是否涉及某一特别令人关切的国家,该国家所表明或宣布的战略目标是获得一种关键技术或关键基础设施,进而会影响到美国在与国家安全相关的地区的领导地位;

  • 某一外国政府或外国人对任何一类关键基础设施、能源资产、关键材料或关键技术的累积控制或与之相关的近期交易模式可能对国家安全产生的影响;

  • 与美国企业进行受管辖交易的某一外国人是否有遵守美国法律法规的历史记录;

  • 外国人对美国工商活动的控制是否会影响到美国满足国家安全需要的能力,包括提供人力资源、产品、技术、材料和其他供应和服务的能力;

  • 某一适用审查的交易可能直接或间接地向可能加以利用,危害国家安全的外国政府和外国人,暴露美国公民的个人可识别信息、遗传信息或其他敏感数据的范围;

  • 以及某一适用审查的交易是否有可能加剧或导致美国出现新的网络安全漏洞,或导致外国政府获得重要的新能力来从事恶意针对美国的网络活动,包括意图影响任何联邦公职选举结果的活动。

这些新因素聚焦于近年来美国外国投资委员会日益重视的一些关键问题上,如保护敏感技术、保护美国国防供应链、确保美国的技术优势,特别是在国防领域的优势,以及强调网络安全的重要性。虽然美国外国投资委员会在其审查中已经例行地考虑到这些因素,但如上文所述,《外国投资风险审查现代化法案》并没有规定必须考虑这些因素。

《外国投资风险审查现代化法案》制定了私人对美国外国投资委员会决定提起诉讼的规则。

《外国投资风险审查现代化法案》规定,私人对美国外国投资委员会的行为或调查结果提起诉讼只能在美国哥伦比亚特区巡回上诉法院进行。这项规定使得对有特殊利益或受保护的机密信息或其他信息进行特殊处理,以使信息不受损害或免于公布于众。这项变更将于《外国投资风险审查现代化法案》颁布之日起生效。

《外国投资风险审查现代化法案》授权美国外国投资委员会征收申请费。

目前,美国外国投资委员会不向接受审查的各方征收任何费用。不过,《外国投资风险审查现代化法案》授权美国外国投资委员会对美国外国投资委员会的审查收取申请费,费用因交易的不同而不同。美国外国投资委员会将通过制定法规来确定费用数额,但《外国投资风险审查现代化法案》规定,费用不得超过交易价值的1%或30万美元(每年根据通货膨胀调整)中的较低额。《外国投资风险审查现代化法案》要求收费以交易价值为基础,同时考虑到委员会的支出、收费对小型企业的影响以及对外国投资的影响等因素。

《外国投资风险审查现代化法案》授权收取的申请费在颁布后立即生效,但该条款仅授权了美国外国投资委员会根据法规确定的收费标准进行收费。因此,在美国外国投资委员会颁布有关费用要求的法规之前,申请费不适用于交易。

《外国投资风险审查现代化法案》允许在政府部门中更广泛地传播美国外国投资委员会通知的信息。

根据现行法律,美国外国投资委员会通知中所载的信息只能向国会或在行政或司法诉讼程序中披露。在《外国投资风险审查现代化法案》下,信息披露保护还有更多的例外情况。具体而言,在美国外国投资委员会主席(即财政部长)的专属指导和授权下,对国家安全分析或美国外国投资委员会的行动具有重要意义的信息,“仅在国家安全目的所需的范围内,并受适当的保密和机密要求约束的情况下”,可以向任何国内政府机构或美国盟友或伙伴的任何外国政府机构披露。这项变更将于《外国投资风险审查现代化法案》颁布之日起生效。

《外国投资风险审查现代化法案》授权美国外国投资委员会实施试点方案,以对《外国投资风险审查现代化法案》某些条款的执行情况进行测试。

如上所述,在法案颁布18个月后,或在美国外国投资委员会主席确定美国外国投资委员会拥有管理规定所需的资源之后,《外国投资风险审查现代化法案》的某些条款才会生效(以较早的时间为准)。但是,《外国投资风险审查现代化法案》授权美国外国投资委员会在《外国投资风险审查现代化法案》颁布后的大约一年半(条款规定为“570天”)内实施执行此类规定的试点方案。如果美国外国投资委员会决定实施试点方案,则必须在联邦公报上公布该决定,并说明试点方案的范围和程序。美国外国投资委员会可在发布必要的联邦公报公告30天后开始实施试点方案。根据委员会是否使用以及如何使用试点方案选项,可为美国外国投资委员会提供一个途径,在通过正式审查和评议程序颁布新法规以及在完整执行《外国投资风险审查现代化法案》的资源到位之前,执行关键条款——例如管辖权扩张的部分内容。

如上所述,在美国外国投资委员会颁布新法规之前,根据《外国投资风险审查现代化法案》做出的一些最实质性的变更将不会生效。鉴于国会在实施该立法的一些关键问题上听从美国外国投资委员会的意见,在美国外国投资委员会发布新规和实施细节被公布之前,《外国投资风险审查现代化法案》的真正影响将是未知数。因此,行业律师和美国外国投资委员会律师的一个关键职能是在评议期间就拟议的执行法规提供意见,以帮助推动法规的制定。

《出口管制法案》

2018年《出口管制法案》[8]很大程度上将美国商务部目前对美国出口管制制度的管理编入其中,但该法案仍要求商务部:

  • 建立对“新兴及基础技术”的出口管制,该等技术系目前出口管制制度未涵盖的敏感技术;

  • 对出口到武器禁运国家的许可证要求进行机构间审查;以及

  • 在审查许可证申请时,考虑拟议的出口对国防工业基础的影响。

建立针对敏感技术的新出口管制制度。

《出口管制法案》要求商务部长根据《出口管理条例》(EAR),对由新成立的机构间组织视为“新兴及基础技术”的出口、再出口或国内转让建立适当的监管措施。“新兴及基础技术”是指:(1)该项技术对美国的国家安全至关重要;且(2)不属于《外国投资风险审查现代化法案》中特别列举的任何其他类别的“关键技术”(包括目前《国际武器贸易条例》(ITAR)项下美国军需清单或《出口管理条例》项下商业控制清单(CCL)所涵盖的技术)。负责识别此类技术的机构间组织将由总统协同商务部长、国防部长、能源部长、国务卿以及其他相关联邦机构负责人组建和领导。《出口管制法案》指出,机构间的程序应由多种信息源提供信息,包括公开信息,机密信息以及与美国外国投资委员会审查和调查有关的信息。《外国投资风险审查现代化法案》亦明确允许美国外国投资委员会根据其审查和调查产生的信息、通知和声明及其识别的未声明和未申报的交易推荐技术,以供机构间组织作为认定“新兴及基础技术”的标准。

该程序的设计旨在处理被美国政府视为高度敏感但未被目前出口管制法律法规所涵盖的技术。根据《出口管制法案》,商务部长在确定适当的“新兴及基础技术”出口管制水平时,必须考虑该技术潜在的终端用途和终端用户,以及美国对其实行出口限制的国家的名单。《出口管制法案》规定,商务部长至少应要求,在向美国实施贸易禁运(包括武器禁运)的国家出口和再出口,或在这些国家国内转让“新兴及基础技术”时,必须取得许可证。

《出口管制法案》授权商务部长强制要求“新兴及基础技术”出口、再出口或国内转让许可证或其他授权的特定申请者进行多种披露。值得注意的是,以“合资企业,联合开发协议或类似合作协议”的名义提交的申请可能被要求“指明除参与该协议的任何外国主体外,与参与该协议的某一外国主体有重大所有权利益的任何外国主体。”

  • 《出口管制法案》对就“新兴及基础技术”实施出口管制的规定了多种例外。例如,该法案不要求商务部长对根据下列交易进行的“新兴及基础技术”的出口、再出口或国内转让实施管制:

  • 销售或许可成品并提供相关技术,如果美国主体通常向其客户、分销商或经销商提供该成品及相关技术;

  • 向客户出售或许可产品以及提供集成服务或类似服务,如果美国主体通常向客户提供该等服务;

  • 转让设备并提供相关操作设备的技术,前提是该等转让不会导致外国主体利用该设备生产关键技术;

  • 由美国主体从外国主体处采购商品或服务,包括制造服务,但前提是该外国主体除了提供商品或服务外,无权利用由美国主体提供的各项技术;以及

  • 无论是在开发中还是已宣布的,美国主体对行业组织标准及规范方面的任何贡献和相关支持,其中包括任何符合标准组织的规则的知识产权许可或承诺许可。

总之,该等例外旨在区分普通商业交易和可能将重要技术知识转让给外国主体的安排。涉及将重要技术能力,说明或知识转移给外国主体(例如某些合资企业)的交易一直为美国外国投资委员会所特别关注。该框架旨在建立能够更好应对新生威胁并保护美国技术的出口管制程序,以解决上述问题。

现有出口管制实践的法典化。

《出口管制法案》在很大程度上对商务部目前的实践操作进行了具体化和法典化,该法案通过《出口管理条例》对军民“两用”物品的美国出口管制进行管理。《出口管制法案》废除并取代了美国针对两用物品出口管制的现行法律:1979年出口管理法案。该法案于1994年失效但自“国际紧急经济权力法案”(IEEPA)的颁布以来一直持续有效。《出口管制法案》规定了总统的具体权力以及行政程序,总统和商务部将继续管理因国家安全和外交政策因素而受美国管辖的产品的出口,再出口和国内转让。

《出口管制法案》还编纂了基于《国际紧急经济权力法案》的民事、刑事处罚规定。对故意违法行为的刑事处罚最高可达1,000,000美元,对个人行为主体,最高可判处20年监禁。民事处罚将略高于目前《国际紧急经济权力法案》所采取的基于通胀调整后的处罚:最高可处300,000美元或相应交易价值的二倍之间的高者,并吊销出口许可证且禁止其对《出口管制法案》项下规定产品的出口,再出口或国内转让。

《出口管制法案》强调全部现行法规、命令、决定、许可或其他行政规定继续有效直至在该法案授权下进行特别修改、取代、宣告无效或撤销。

考虑出口对美国国防工业基础的影响。

除将现有的许可证实践操作法典化以外,《出口管制法案》还要求商务部在审查许可证或授权申请时,考虑拟议出口对美国“国防工业基础”的影响,并拒绝任何可能对该等国防工业基础产生“重大负面影响”的申请。许可证申请人将被要求提供信息以说明其申请对国防工业基础的影响。

对禁运国家许可证要求的审查。

《出口管制法案》要求商务部和其他相关联邦机构对与受制于全面武器禁运的国家相关的许可证要求进行审查。审查将涵盖用于军事终端用途以及军事终端用户使用的产品在受制于美国或联合国全面武器禁运的国家中出口、再出口以及国内转让的管制范围。

审查还将包括商业控制清单上的商品的出口、再出口和国内转让,该等商品在向受制于美国全面武器禁运的国家出口时无需取得许可证。任何由于审查而对许可证要求的变更将在《出口管制法案》颁布后270天内实施。


[1] https://www.whitecase.com/publications/alert/cfius-update?s=cfius

[2] https://docs.house.gov/billsthisweek/20180723/CRPT-115hrpt863.pdf

[3] 从会议报告第1464页开始为《2018年出口管制法案》。

[4] 商务部根据《出口管理条例》对具有双重用途的交易标的进行管控。

[5] https://www.whitehouse.gov/briefings-statements/statement-press-secretary-house-passage-ndaa-conference-report/

[6] 美国外国投资委员会将通过行政法规定义“实质性利益”一词,在制定该等法规时,须考虑外国政府可影响外国人行动的手段,包括通过董事会成员资格、所有权利益或股东权利等。《外国投资风险审查现代化法案》对“其他投资”一词的定义中排除的利益及不到10% 的表决权,不得被视为实质性利益。

[7] 这不包括可选择的总统审查期限,该期限是在向总统提交交易后的15个公历日。总统审查很少发生。

[8] 《国防授权法案》包括“2018年出口管制改革法案”,其中包括了本文所讨论的《出口管制法案》,以及2018年反抵制法案(该法案要求总统颁布法规,禁止美国主体以参与或支持任何外国针对以色列的抵制为目的采取特定措施)。





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